国有股转让相关问题研究
（一）国有股概述
1、国有股概念
公司法理论依据持股主体的不同为标准，将股份有限公司的股份分为国有股、法人股、个人股以及外资股四大类。 其中，国有股视投资主体和产权管理主体的不同情况又具体分为“国家股”和“国有法人股”两种。所谓国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。所谓国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股分公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。国家股和国有法人股统称为国有股权。
2、国有股的取得与具体区分
为贯彻公司法，规范股份有限公司国有股权管理，维护国有资产权益，1994年11月3日，国家国有资产管理局与国家经济体制改革委员会联合发布了《股份有限公司国有股管理暂行办法》。依据该规定，股份公司设立时，股权界定应区分改组设立和新建设立两种不同情况。一是国有企业改建为股份公司的股权界定：①有权代表国家投资的机构或部门直接投立的国有企业以其全部资产改建为股份公司的，原企业应予撤销，原企业的国家净资产折成的股分界定为国家股。②有权代表国家投资的机构或部门直接设立的国有企业以其部分资产（连同部分负债）改建为股份公司的，如进入股份公司的净资产（指评估前净资产，下同）累计高于原国有企业净资产５０％（含５０％），或主营生产部分全部或大部分资产进入股份制企业，其净资产折成的股份界定为国家股；进入股份公司的净资产低于５０％（不含５０％），其净资产折成的股份界定国有法人股。国家另有规定的从其规定。③国有法人单位（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）所拥有的企业，包括产权关系经过界定和确认的国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）及其下属企业，以全部或部分资产改建为股份公司，进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股；二是新建设立股份公司的股权界定：①国家授权投资的机构或部门直接向新设成立的股份公司投资形成的股份界定为国家股。②国有企业（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）或国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）以其依法占用的法人资产直接向新设立的股份公司投资入股形成的股份界定为国有法人股。按照《办法》所作的规定，应该界定为国家股的不的界定为国有法人股。
（二）国有转让条件与价格确定原则
目前在我国，国有资产流失已经成为一个很严重的社会现象。有研究资料反映，我国国有大、中、小型企业权益损失占净资产的比重分别高达15.2%，59.4%，52.8%。 造成国有资产大量流失的原因：从宏观层面来看，体制转轨时期，国有资产面对经济主体的个人利益行为失去了体质屏障，权力滥用加大了对国有资产的侵蚀，国有资产流失成为可能；从微观层面来看，转轨时期，企业内部治理结构不完善，内部人控制进一步增加了个人对国有资产侵蚀的可能性。
为了防止与控制股份有限公司中国有资产的流失，国务院及其相应管理部门先后发布一系列规定，对国有股转让相关核心问题作了硬性规定。
1、 有股权转让条件
虽然在1997年3月24日由国家国有资产管理局与国家经济体制改革委员会联合发布的《股份有限公司国有股东行使股东权行为规范意见》中规定，国有股东可以依法将其所持有的国有股份转让给境内、外法人和自然人，但是国有股东转让股份必须符合国家有关法律、行政法规和产业政策的要求。根据国家国有资产管理局与国家经济体制改革委员会联合发布的《股份有限公司国有股管理暂行办法》第二十九条规定，国家股权转让应符合以下规定： 一是转让国家股权应以调整投资结构为主要目的；二是转让国家股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排。三是转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产管理局审批；国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批；四是非国有资产管理部门持股的股东单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收人的使用计划及实施结果。
2、转让价格必须遵守的基本要求
国有股权转让与股份有限公司的其他普通股权转让存在诸多的差异，转让价格的确定就是其中之一。对于其他普通股权而言，股权转让的价格由当事人协商确定，既可以远远高于净资产价值，也可以低于净资产价值。但为了防止国有资产流失，国有转让的价格则必须不得低于每股的净资产价值。《股份有限公司国有股东行使股东权行为规范意见》第十七条规定，转让股份的价格必须依据公司的每股净资产、净资产收益率、实际投资价值（投资回报率），近期市场价格以及合理的市盈率等因素来确定，但不得低于每股净资产值。所以有的人在评价我国国有股权的转让价格时认为，目前国有股权转让的价格仅有一个大致原则，而没有一个经典权威的计算公式，财政部负责国有股转让价格的最后审批，国有股的每股净资产是有关部门给出的定价低限。
（三）国有资产评估制度与国有股转让
1、国有资产评估制度
为了有效的防止国有资产流失，正确体现国有资产的价值量，保护国有资产所有者和
经营者、使用者的合法权益，1991年11月16日国务院令第91号发布了《国有资产评估管理办法》。按照该《办法》规定，国有资产占有单位有下列情形之一的，应当依照国家规定的标准、程序和方法进行资产评估：(一)资产拍卖、转让；(二)企业兼并、出售、联营、股份经营；(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；(四)企业清算；(五)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。这就形成了我国的国有资产评估制度。
根据《国有资产评估管理办法》的规定，对国有资产评估方法主要包括以下四种：①收益现值法，用收益现值法进行资产评估的，应当根据被评估资产合理的预期获利能力和适当的折现率，计算出资产的现值，并以此评定重估价值。 ②重置成本法，用重置成本法进行资产评估的，应当根据该项资产在全新情况下的重置成本，减去按重置成本计算的已使用年限的累积折旧额，考虑资产功能变化、成新率等因素，评定重估价值；或者根据资产的使用期限，考虑资产功能变化等因素重新确定成新率，评定重估价值。③现行市价法，用现行市价法进行资产评估的，应当参照相同或者类似资产的市场价格，评定重估价值。④清算价格法，用清算价格法进行资产评估的，应当根据企业清算时其资产可变现的价值，评定重估价值。
国有资产评估工作，按照国有资产管理权限，由国有资产管理行政主管部门负责管理和监督，并按照下列程序进行：申请立项 资产清查 评定估算 验证确认。
2、国有资产评估制度对国有股转让的影响
第一，评估方法的多样化造成评估价格的差异性。目前国有股转让定价上存在法律空白，国有股转让的定价问题一直备受政府、社会争议。经管目前对股权评估有多种办法，但操作起来往往是弹性太大，人为因素太强，“具体到结合每个省市、每个企业、每个项目固定资产的时候，不同的评估方法能够得出多种不同的评估价格。 ”其结果往往是政府自导的评估价格与市场化的评估相差悬殊。 在当前国有资产评估实践中，国有股份变动中的评估主要采取资产重置法进行，但是对于许多盈利能力较差的国有企业，收购方不能接受按重置法评估的资产价值，而是要求按照资产收益法评估；而对于盈利潜力巨大的企业，这种方法实际上又会造成中方资产损失。
第二，评估制度对国有股转让影响。依据国务院国有次产监督管理委员会和财政部第3号令颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十条第二款规定，在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。因此，当国有股转让价格低于相关评估机构的评估价值90%时，则应暂停交易。
第三，国有资产评估制度对国有股权转让合同效力的影响。依据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十条第一款规定，在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。这就存在一个值得探讨的问题，既未对国有股权的价值进行评估的股份转让协议效力。笔者认为，笔者认为，此种情况不影响国有股权转让协议的效力。理由主要有以下几个方面：①虽然国有资产评估制度的目的在于防止国有资产流失，但未经评估的国有股权转让协议中的国有资产价格并不一定低于实际价值。第二，有关评估机构所作的评估价格不是国有股转让的实际价格，而只是一个参考依据。在2003年11月4日最高人民法院发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》征求意见稿中，也主张这种做法。第三十一条规定，股东转让国有股份的，应当对国有股权的价值进行评估，没有评估的不影响股份转让协议的效力。
3、国有资产转让中“三公”原则及其应用
所谓“三公”原则，即公开、公平、公正原则，它不仅适用于股票发行领域，也适用于股份交易领域。《企业国有产权转让管理暂行办法》第三条规定，企业国有产权转让应当遵守国家法律、行政法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构的战略性调整，促进国有资本优化配置，坚持公开、公平、公正的原则，保护国家和其他各方合法权益。
从应然的角度来讲，国有股转让应按照下列程序进行：转让的可行性研究 企业内部决策程序审议与决议 获得国有资产监管部门和政府批准 清产核资与审计 资产评估 公告征集受让方 通过产权交易机构达成交易 签订产权转让合同。但实践中，有的国有股转让合同当事人并未经过资产评估程序就签订转让协议。虽然司法实务通常肯定该转让协议的法律效力；但国有资产监督管理机关或者企业国有产权转让相关批准机构通常要求有关当事人进行补充评估。由于评估方法的差异以及其他因素的影响，补充评估的结果往往与股权转让协议中的价格存在一定的出入。当补充评估的价格低于合同的确定的价格，一般不会产生纠纷。当然，如果受让方认为转让的价格显失公平时，其可以依据第五十四条规定请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；实践证明，通常情况是补充评估的价格高于或者远远高于合同中确定的价格。对于这种情况，有关国有资产管理部门一般要求转让方享受让方主张补足差价。由于转让方要求受让方补足差价行为本质上属于合同变更，因此依据《合同法》第七十七条规定应取得对方同意方可发生效力。如果要求补足的差价过高，受让方通常不同意。换句话讲，也就是按照原先合同确定的价格转让。这又往往会造成国有资产的流失。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》对此作了相应的事后防范规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。①未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；②转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；③转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；④转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的；⑤转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的；⑥转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的。⑦受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的；⑧受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。
在2003年11月4日最高人民法院发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》征求意见稿中，对上述情形作了一定的规定。意见稿第三十一条规定：股东转让国有股份的，应当对国有股权的价值进行评估，没有评估的不影响股份转让协议的效力。有关权利人主张补充评估并补足差价的，人民法院应予支持。受让人因为须补足的差价款过高而主张撤销转让协议的，人民法院应予准许。笔者认为，这一规定存在一定的矛盾之处。因为如果有关权利人主张补充评估并要求补足的差价过高时，人民法院一方面要支持转让方，另一方面也要支持受让方。
对于补充评估形成价格差异而带来的问题，我们应该按照三公原则来合理解决。一方面既要防止国有资产的流失，另一方面也要合理兼顾受让方以及其他相关利益主体的合理权益，促进社会和谐发展。
国有股权转让相关问题研究
2012/07/14