张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案
【案情】
原告：张学英。
被告：蒋伦芳。
被告蒋伦芳与遗赠人黄永彬系夫妻关系，因婚后未生育，收养一子黄勇（现年31岁）。1990年7月，蒋伦芳继承父母遗产取得泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年，该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77.2平方米住房一套作为还房安置给蒋伦芳，并以其名义办理了房屋产权手续。1996年，黄永彬与原告张学英相识后便在外租房同居生活。2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将继承所得的房产以8万元的价格卖与他人，并将其中的3万元赠与儿子黄勇。2001年初，黄永彬因患肝癌住院，期间一直由蒋伦芳及其家属护理。2001年4月20日，黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房公积金、住房补贴金、抚恤金，以及出售房屋的一半价款4万元及所用的手机一部赠与张学英，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书。同月22日，黄永彬去世。张学英即持遗嘱要求蒋伦芳交付遗赠财产，双方发生纠纷。
张学英向泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，称：其与被告蒋伦芳之夫黄永彬是朋友关系。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱，将其6万元的财产遗赠给我，该遗赠并经公证。黄永彬因病死亡，遗嘱生效。但被告拒不给付遗嘱中给我的财产。请求法院判令被告给付其受遗赠的价值6万元的财产。
被告蒋伦芳答辩称：黄永彬所立遗嘱的内容侵犯其合法权益。抚恤金不属遗产范围，公积金和住房补贴属夫妻共同财产，遗赠人无权单独处分。售房款是不确定的财产。遗赠人黄永彬生前与原告长期非法同居，该遗赠违反社会公德，是无效行为。请求驳回原告的诉讼请求。
一审中，经蒋伦芳申请，泸州市纳溪区公证处于2001年5月17日作出（2001）泸纳撤字第2号《关于部分撤销公证书的决定书》，撤销了（2001）泸纳证字第148号公证书中的抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分内容。
【审判】
泸州市纳溪区人民法院审理认为：黄永彬所立的将财产赠与原告的遗嘱，虽是其真实意思表示且形式合法，但其对财产的处分违反了继承法和婚姻法的有关规定。根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。根据《中华人民共和国婚姻法》第三条禁止有配偶者与他人同居，第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，遗赠人黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下有悖于公共秩序、社会公德和违反法律的遗嘱，损害了被告蒋伦芳依法享有的财产继承权。该遗嘱属无效民事行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，该院判决：
驳回张学英的诉讼请求。
张学英不服一审判决，向泸州市中级人民法院提起上诉。称：（1）黄永彬所立遗嘱是其真实意思表示，且符合继承法规定，属有效遗嘱。（2）遗嘱中涉及“抚恤金”和夫妻共有的“住房补贴金”、“住房公积金”，根据继承法第二十七条第四项的规定，也只能将该部分认定无效，并将无效部分所涉及的财产按法定继承处理，遗嘱中所处分的个人财产应属有效遗嘱，依法应得到保护。（3）本案属于遗嘱继承案件，应适用继承法。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人的受遗赠权受法律保护。
被上诉人蒋伦芳答辩称：上诉人是基于与遗赠人长期非法同居关系，以侵犯被上诉人的婚姻家庭、财产等合法权益而获取非法遗赠。因此，对上诉人的所谓受遗赠权不予保护，既合法，也符合社会公理。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审法院审理认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系其真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。上诉人张学英要求被上诉人蒋伦芳给付受遗赠财产的主张，不予支持，被上诉人蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条条第一款第（一）项之规定，该院于2001年12月28日判决：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
该案一、二审判决的结果是一致的，均以遗嘱人遗嘱处分行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序为由，认定遗嘱无效，驳回了受遗赠人的诉讼请求。从社会效果上，由于受遗赠人张学英与遗赠人黄永彬之间存在非法同居关系，违反了社会主义婚姻家庭道德，因此，法院判决能顺应民意，得到社会的拥护。但笔者在仔细研读了一、二审判决书后，对判决结果犹存疑惑。该案争议的焦点就是黄永彬所立遗嘱是否有效?因此，正确审理该案的关键就是要确认遗赠人所立遗嘱的效力。
一、关于遗赠人所立遗嘱的效力问题
《中华人民共和国继承法》第十六条第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”此规定体现了法律对于公民个人财产所有权的充分保护。
根据继承法的规定，有效的遗嘱必须具备法定的形式要件和实质要件。从有效遗嘱的实质要件来看，第一、遗嘱人在立遗嘱时必须具有遗嘱能力。无行为能力人或者限制行为能力人所立遗嘱无效。第二、遗嘱必须是遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。第三、遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权，要为他们保留必要的遗产份额。第四、遗嘱只能处分遗嘱人个人的财产。该案中，遗赠人黄永彬在所立遗嘱中，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和夫妻共同卖房所得的房价款的一半4万元等财产赠与原告所有，是其真实意思表示，并经过公证机关公证。但从其遗嘱处分的财产性质看，遗赠人黄永彬处分的财产内容已超出了其个人财产的范围，侵犯了蒋伦芳作为法定继承人应享有的合法财产权利。主要表现在以下几个方面：
1遗赠人黄永彬无权处分抚恤金。根据国家有关法律规定，抚恤金是职工死亡后，有关单位按照规定给予死者家属的抚恤金，这并非对死者的经济补偿，而是用于对死者生前抚养、赡养的亲属的经济补偿，也是对残死者家属的精神抚慰。按照规定抚恤金只能由受抚恤的对象本人直接享有，不能作为死者的遗产进行分割或处分。因此，黄永彬生前用遗嘱将其死亡后可能得到的抚恤金赠与法定继承人以外的张学英，侵犯了作为其配偶的蒋伦芳的合法权益，其对抚恤金的处分行为在法律上无效。
2住房补助金是国家实行住房制度改革后，职工所在单位对职工住房进行的补贴。住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、事业单位及其在职职工缴纳的长期住房储金。无论是住房补助金还是住房公积金，都属于职工个人所有。主要用于职工及其家庭购买、建造、翻建、大修住房。根据国务院《住房公积金管理条例》的有关规定，职工死亡后，职工的继承人、受遗赠人可以提取职工住房公积金账户内的储蓄余额。黄永彬遗嘱处分的住房补助金、公积金尽管是其个人所有的财产，但系与蒋伦芳婚姻关系存续期间所得财产，应属于夫妻共同财产。因此，遗赠人黄永彬未经共同财产共有人蒋伦芳的同意即擅自处分的行为，同样侵犯了蒋伦芳的合法权益，该处分行为在法律上仍然无效。
3黄永彬与蒋伦芳共同出卖的房屋，其房价款属于夫妻共同财产。尽管黄永彬在遗嘱中有权处分共有财产中属于自己的一部分，但由于该8万元的房价款在黄永彬生前已由夫妻双方将其中的3万元赠与儿子黄勇，所剩房价款已不足8万元。因此，黄永彬在遗嘱中将房价款中的一半4万元作为自己个人所有的财产进行处理，违背了客观事实。即其以遗嘱处分的对出售房屋所得的房价款，已超出个人应得的范围，侵犯了共有人对共有财产享有的权利。
由此，遗赠人黄永彬所立遗嘱，由于遗嘱处分的财产部分超出了其个人财产的范围，其超出部分是无效的。
二、关于公证遗嘱的效力
公证是公证机关对当事人要求公证的法律事实的真实性、合法性进行的审查。一切经过公证的行为都产生证据上的效力。在该案中，遗赠人所立的遗嘱经过了公证机关的公证，应该说，经过公证的遗嘱在内容上合法的话，其在法律上的效力是肯定的。然而，由于遗嘱人黄永彬在遗嘱中所处分的财产超出了其个人享有的份额，其超出部分显然违反了继承法的有关规定精神，因此该部分内容无效。对已经公证的生效遗嘱，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证机关经过调查核实确实违法的，应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。因此，作为法定继承人的蒋伦芳有权请求公证机关撤销公证遗嘱中违法部分的公证证明。泸州市纳溪区公证处于2001年5月17日作出（2001）泸纳撤字第02号《关于部分撤销公证书的决定书》，撤销了（2001）泸纳证字第148号公证书中的抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分内容，该决定书的内容应是合法有效的。受遗赠人有权依据该公证书主张对遗嘱有效部分所处分的财产的受遗赠权。一、二审法院在判决中均否定了（2001）泸纳证字第148号公证书的效力，这是正确的，但由于在一审诉讼中，泸州市纳溪区公证处已作出（2001）泸纳撤字第02号《关于部分撤销公证书的决定书》，特别是在二审中，上诉人张学英又要求确认遗嘱部分有效，并主张有效部分的受遗赠权，因此，法院应该就《决定书》的效力予以认定。
三、对该案的反思
就该案当事人所争执的遗嘱的效力来看，客观地讲，该遗嘱应该是部分有效的遗嘱。但由于受遗赠人张学英与遗赠人黄永彬存在“婚外同居”这层特殊的关系，黄永彬在临终前立遗嘱将自己的财产赠与张学英，能否因此就否认遗嘱全部效力，从而否认张学英的受遗赠权呢?这就涉及到法律与道德的价值取向。对人民法院而言，值得思考的问题是在判案中能否用道德标准代替法律标准进行裁判。
笔者认为，法律与道德虽然同属于人们行为规范的范畴，有着密切的联系，但毕竟不是同一社会现象，两者之间有重要区别，特别是在适用范围上不同。道德所调整的社会关系的范围比法律调整的范围要广泛得多。道德规范不仅对触犯法律的行为作为其评判的范围，而且对许多法律不加干涉的行为也要评判其是非、善恶。法律不可能对社会生活的一切方面都作出规定和进行干预。因此，有人说“法律是道德的最低限度”。《中华人民共和国继承法》第十六条规定公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。据此，任何公民都有权依法处分个人所有的财产，同时也有权接受他人赠与的财产，处分或接受财产都是公民依法享有的权利。从现行立法看，还没有对受遗赠人的资格予以限制的规定。在婚姻家庭领域，我们倡导社会主义婚姻家庭道德，婚姻法规定了实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。该法第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”夫妻互相忠实，互相尊重的规定是法律对夫妻关系的道德要求，有利于建立、巩固平等的夫妻关系，维护婚姻的稳定，减少婚姻纠纷。《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。该条规定是对权利滥用的禁止，要求民事行为不得违反“公序良俗”。“公序良俗”作为社会的一般道德标准，要求人们的行为都应该符合社会道德规范的要求，当道德规范上升为国家意志时，它对人们的行为具有普遍约束力，因此违反法律的行为一定是违反道德的，但并非一切违反道德的行为都是违法的。道德是对人们行为的最高要求。黄永彬在与蒋伦芳婚姻关系存续期间，与张学英在外租房公开同居，违反了我国婚姻法确立的一夫一妻的婚姻制度，理应受到道德谴责，并依法受到法律制裁。但其对个人财产的遗赠处分权是依继承法的规定所取得的。黄永彬将个人财产遗赠给张学英的行为或许不符合道德要求，但并不能当然地认为是对财产处分权的滥用，从而认为遗嘱以合法形式变相剥夺了蒋伦芳的合法财产权，使张学英因与黄永彬之间的同居关系谋取了不正当利益，认定该遗赠行为属无效民事行为。笔者认为，人民法院审理案件应遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，严格依法办案，只忠实于法律，而不受其他任何社会舆论、民众力量的影响。在法律有明确规定时，只服从和适用法律，而不能用道德代替或超越法律之上进行判案。当然，在法律没有规定或规定不明确时，用是否违反“公序良俗”的道德标准来予以评判，对法律予以补充也是可以的。
据说本案是人民法院以违反民法通则所规定的公共秩序和社会公德（公序良俗）原则作为判案依据的首例，并被认为很好地体现了法官对自由裁量权的把握和运用，因而在社会舆论和法学界引起了很大反响，很可能在我国的司法实践中被作为重彩的一笔而凸显其重要意义，特别是在本案起诉至二审终结时适逢修正后的婚姻法于2001年4月28日开始施行之时，就更显其特殊意义。
在本案中，对于黄永彬所立遗嘱中违反继承法明确规定的内容部分，即其无权处分的财产部分，应为无效是确定无疑的，也不发生任何争议。有争议的是对其有权处分的财产，其以遗嘱的方式遗赠给与其有同居关系的原告，该部分内容（或者说行为）是否无效。一、二审判决均认为这部分内容违反公共秩序、社会公德和违反法律，也是无效的，即适用民法通则第七条关于“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定，以民法通则的基本原则作为判案依据。此即被认为是在继承法对当事人行为有明确规定，而该行为又不符合民法通则对民事法律行为的一般规定，而由法官适用民法通则基本原则予以自由裁量之处。应当承认，民法基本原则的一个非常重要的功能，就是赋予法官在审理案件遇有法无明文规定的法律问题时有一定的自由裁量权。本案的问题是，根据本案实际情况是否存在应当适用民法基本原则作为处理案件的依据的自由裁量的条件。
首先，依照继承法的规定，遗嘱或者说立遗嘱行为被认定无效，是因其具有违法的否定性因素。然黄立彬所立遗嘱，无论是从其本人的行为能力、意思表示，还是从处分的财产权利归属（均以有权处分为限，下同）、遗嘱的形式，均符合继承法的明文规定；继承法对受遗赠人的主体资格也未作出任何限制。所以，从遗嘱人、受遗赠人两方面来看，均不发生违反继承法的问题。而且，遗嘱自由的原则仅受继承法明文规定的保留特留份制度的限制，遗嘱人有权将其财产遗赠给法定继承人以外的民事主体，即遗嘱人有权“剥夺”法定继承人的继承权。
其次，本案所争议问题属有特别法明文规定的问题。在法律适用上，如果争议问题在特别法明文规定范围内，则应按照特别法优于普通法的原则处理；如果争议问题在特别法中没有规定，则可适用普通法的规定处理；适用普通法的规定处理争议问题，首先应是适用其具体条文规定，只有在具体条文也无规定情况下，才发生适用其总则所规定的基本原则问题。这样一种法律适用方法本身就是对自由裁量权的限制，或者说是法官在行使自由裁量权时所要遵循的法律适用规则。
再次，即便本案存在适用民法通则的条件，是否存在适用其基本原则作为判案依据的问题。
因为，本案发生的问题实质上是确认遗赠人立遗赠行为的效力问题，属有关民事行为效力确认问题。
对此，民法通则第四章第一节有明文规定，且是具有“处理”功能的完整规定。而民法通则关于基本原则的规定，如第七条关于公序良俗原则的规定，并不包括问题的“处理”。在其第五十八条列举的无效民事行为情形之中，其第（五）项为“违反法律或者社会公共利益”。
按一致的意见，违反法律是指违法律、行政法规的禁止性规定，此体现的是“法无明确禁止的行为不为违法”的基本原则；违反社会公共利益是指行为违背受公权所保护的公共秩序方面的要求，往往涉及国家基本制度、根本利益和社会稳定，所谓“社会公共道德”一般并不包括在内，社会公共利益（公共秩序）与社会公共道德不是同一层面的概念。民法通则在将基本原则具体化时，并没有将公共道德之违反作为否定性评价的一个内容，显然是其不确定性因素极多的缘故。
第四，婚外同居行为确实为修正后的婚姻法所否定，但是否因有婚外同居行为而需要对行为人处分财产的权利或者说立遗嘱的行为进行限制，以此来惩罚行为人，婚姻法中没有这样的规定。婚姻法对婚外同居行为的惩罚体现在过错赔偿上，而且仅对婚姻关系中的有婚外同居行为一方而言。
总结起来，本案所涉及的有关遗嘱的形式、内容、要件等问题，在继承法中均有明文规定；
婚姻法对婚外同居行为的处理和对行为人的惩罚也有明文规定；民法通则对无效民事行为也有明文规定；该三法对遗嘱人将其所有的财产遗赠给与其同居的人没有禁止。因此，遗嘱人将其所有的财产以遗嘱形式遗赠给与其同居的原告的行为效力问题，似不属法无明文规定的、或者遗漏的问题，在裁量上似应遵循特别法优于普通法和法无明文禁止的行为不为违法的规则来解决法律适用问题。并且在处理遗嘱问题上，基于尊重遗嘱人的意愿和其所享有的所有权权利，一方面是不问其动机和目的的，即认定遗嘱效力问题，应以无因性原则对待；另一方面，遗嘱自由仅在法律明文规定的范围内受限制，除明文规定的范围以外不应受限制，即便遗嘱行为可能与某些法律基本原则相违背也是如此，如遗嘱在法定继承人中定男不定女，或定女不定男，是不能以所谓违反男女平等原则来否定其效力的。