在现代社会由于“小三”猖獗，“二奶”泛滥，使婚姻这座曾经“爱情的港湾”在当今成为了极易受到“二奶”“小三”攻击的“易碎碉堡”。为保护夫妻关系，维护家庭稳定，夫妻忠诚协议应运而生，且在时下异常流行，成为了司法实务中的热点问题。在8年前，上海诞生了第一个支持忠诚协议的判决，继此之后，又有不少地方法院进行了支持忠诚协议的尝试。这些敢于“吃螃蟹”的法院在司法审判中的创新开拓精神固然值得称赞，一定程度上体现了司法的能动性，但是也不能说这种支持夫妻忠诚协议的判决就是正确合理的，个中法律问题仍待立法规制。
拟定于2010年年底出台的婚姻法司法解释（三），[2]已经数易其稿，《草案》中原本有关于“忠诚协议”的规定，但立法者一直为该条款举棋不定。最初，草稿中有条款规定法院应当支持夫妻双方“自愿”、“且不违反法律规定”的协议，即承认夫妻忠诚协议，之后，条款被改为对于这类协议，法院应该不予受理。再之后，该条款就“不见了”。于是，会上诸多婚姻法专家就这一“消失的”条款向最高法院提问，[1]最高法的法官则在会上表态，对于这一条款“不打算写了”，理由为目前多数人主张不作此条规定。如杨大文教授认为，夫妻忠诚协议的规定有可能导致婚姻走向契约化，违背婚姻的应有之义，应予删除；马忆南教授认为，对于夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉；龙翼飞教授认为，“忠实”的含义太复杂了，其如何认定关系到该协议能否被执行，还是应与离婚诉讼相联系为好，对于具有婚姻法第46条规定的过错情形的，应当依法予以处理。婚姻法第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。龙翼飞教授并没有从正面阐述是否应当承认夫妻忠诚协议，他只是主张无过错方在离婚时可以婚姻法第46条规定向违背夫妻忠实义务的过错方请求离婚过错损害赔偿，从其发言的语义来看，龙教授并不承认夫妻忠诚协议的效力，而是通过“曲线救国”的方式，援引第46条进行救济，质言之，他认为，第46条包含了夫妻忠诚协议的功能，通过夫妻忠诚协议协议进行救济的援引婚姻法第46条进行救济即可，不认为夫妻忠诚协议有存在的必要，因此，应当删除其规定，否则即与第46条规定的内容有重复。吴晓芳法官回应说，目前上海、江苏两地的高级人民法院均认为此类协议属于自然债务，由当事人自愿履行，无法律上的约束力；夏吟兰教授认为，夫妻忠诚协议的规定以删除为好；雷明光教授认为，夫妻忠诚协议的规定应予以删除。[3]
正是基于多数人的反对意见，对于夫妻忠诚协议这一新生事物，最高法院的态度有了180度的大转弯，最高法院先是进行了规定，承认夫妻忠诚协议的效力，后来2009年10月之前婚姻法解释（三）讨论稿第六条对夫妻忠诚协议转变了态度，其规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院不予受理。除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，审理该案的人民法院对此诉请不予支持。”可见，明文规定不承认婚姻忠诚协议的效力，再后来由于争议的扩大，最高院会海南召开的2010年婚姻法年会上直接说明对于夫妻忠诚协议“不打算写了”，最后，最高院采取了回避态度，直接将本条从草案中删除，将夫妻忠诚协议无情地扼杀在摇篮之中，从而导致为广大理论界和实务界热切期盼的夫妻忠诚协议问题最后不得不“胎死腹中”。由此，立法者的蛮横暴露无疑，根本不考虑实务中的需要，立法与实务脱节，进而导致立法先天不足。
笔者认为，对于夫妻忠诚协议问题，本次司法解释中应该有所规制。具体而言，对于夫妻忠诚协议效力的认定，要看是在婚姻关系存续期间诉讼请求还是在离婚时请求，如果是前者，仅仅要求承认夫妻忠诚协议的效力而没有请求离婚的，法院应该不予受理，如果在离婚时请求对方按照夫妻忠诚协议的约定赔偿的，法院应该支持这种约定，承认其效力。之所以以离婚与否为标准来区分规定，一是因为，我国夫妻财产制如无约定采用分别财产制则是婚后所得共同制，婚后所得财产是共同财产，如果允许婚姻存续期间一方向另一方请求赔偿，没有必要，因为即使胜诉，由于财产是共同的，用之赔付之后，无异于将家里的财产从左抽屉移到了右抽屉，或者将财产从左口袋挪到了有口袋，甚无意义，当前在法院案多人少的司法困境之下，在受理此类无多大意义的案件，不符合诉讼经济原则，无疑是浪费本就稀缺的司法资源，二则因为，在婚姻关系存续期间，一方诉诸法院请求另一方赔偿，无疑会造成夫妻之间感情的激化，加剧夫妻之间感情的破裂，使本来有和好可能的夫妻关系迅速瓦解，这不利于婚姻家庭的稳定，因此，不能在婚姻期间请求，只能在离婚时请求。有些人认为，婚姻期间对于违反忠诚协议的约定进行诉讼赔偿，体现了对人身权的保护，表明了我们对于人格的重视，契合了以人为本理念。这种看法有一定道理，但是，对于一些轻微的赔偿诉诸法院，会造成夫妻感情加剧破裂，家庭稳定遭到破坏，甚至会因此加剧夫妻之间的矛盾，一方对另一方进行打击报复而采取了更为激烈的家庭暴力，实为得不偿失之举，如果说受害方不惜以诉讼会造成感情破裂为代价，仍要诉讼，此时可主张离婚并得主张违约赔偿，此时忠诚协议之违约赔偿在法律上才有救济的必要，而婚姻期间根本无承认忠诚协议违约损害赔偿的必要。因此，夫妻忠诚协议的效力是有条件的，在婚姻关系存续期间不主张离婚，仅仅主张夫妻忠诚协议效力的，不承认其效力，法院应当不予受理或者受理后裁定驳回起诉，如果在离婚时主张则应当承认其效力。
不独笔者认识到应当立法规制夫妻忠诚协议，一些知名婚姻法专家也指出，对于实务中经常出现的夫妻忠诚协议立法应当进行规定，承认其效力。厦门大学蒋月教授认为，如果有关夫妻忠实的人身关系和财产关系的纠纷，人民法院均不予处理，可能会造成对《婚姻法》有关夫妻同居及其忠实义务规定的“架空”。西南政法大学陈苇教授认为，对于夫妻双方自愿签订的忠诚协议，人民法院经审理查明确属夫妻双方的真实意思表示的，应当予以支持。这不仅符合我国现行《婚姻法》第4条的精神，也符合民法的私法自治原则，并且，该协议既未违反社会公共道德，也未破坏社会的公序良俗，因此，人民法院承认该忠诚协议有关财产赔偿约定的效力，既符合婚姻法规定的精神，又符合社会主义婚姻道德的要求，也未破坏社会的公序良俗，同时，可以保障《婚姻法》有关“夫妻应当相互忠实”规定的实现，有利于弘扬夫妻相互忠实的道德风尚，有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进和谐社会的构建。
笔者认为，上述见解可堪赞同，按照民法一般原理和法律规定，夫妻忠诚协议既然没有违反任何禁止性规定，也不违法法律、行政法规的强制性规定，又不违反公序良俗，不承认其效力而又不给出相当的理由，直接采取回避的态度，对于司法实务的需要不予考虑，着实难以让人理解。可能有人会质疑笔者的看法，以为以婚姻法第46条之规定完全可以对于违背夫妻忠实义务的行为进行惩罚，其实不然，因为第46条虽然一定程度可以对于违背夫妻忠实义务的行为进行惩罚，但是，其救济的程度存在很大的问题，在实务中法官也仅仅是在分配财产时给予无过错方多分财产或者判定很少数额的赔偿金进行救济，其救济的程度较为轻微，而且由于法律规定“无过错方有权请求损害赔偿”，但对于赔偿多少没有规定，法官在判决的时候一方面表现为随意性较大，另一方面表现为究竟赔偿多少合适难以断定造成判决的困难，同时由于立法规定的不明，导致离婚双方的缠诉上访，因为对于无过错方而言，由于法律没有规定具体怎么赔偿，即使法官判定的赔偿相当合理，其也会认为法官判定的赔偿过少而心里不服，对于过错方而言，同样的基于法律规定不明确，即使法官判定赔偿的数额很少，其也会认为法官偏袒对方而判定赔偿的数额过多，可见，由于46条规定的不明确客观上造成了不必要的争议，但是如果有了忠诚协议的约定，其赔偿的数额、赔偿的范围均有明确的约定，由于是出于自己的意思自治而为的约定，法官认定其效力，以此判定赔偿，当事人较能心服口服。而且，不承认夫妻忠诚协议，最致命的是，如果一方有过错再先，如已经与他人同居生活，无过错方一怒之下为报复对方也另找了他人恋爱为下次婚姻做好铺垫，这种情形以46条的规定便不能请求赔偿，这对于后者明显不公。如果承认夫妻忠诚协议，过错在后者便可以获得对方的赔偿金，毕竟后者的过错因对方的过错而引起，先过错方由于违背了忠实义务在先，客观上造成了对方的精神损害，应该对于家庭的解散负有责任，对于对方的损害负责赔偿。此外，承认夫妻忠诚协议还具有其他方面的必要之处，北京大学婚姻法学专家马忆南教授认为，夫妻忠诚协议具有举证方面的优越性和赔偿数额方面的优越性，她认为，就目前情况来看，签订忠诚协议的夫妻正在增多，而一些法院也在积极进行尝试，从某种意义上讲，忠诚协议有自身的优势。与他人通奸、发展婚外情关系的过错方，在一些不忠情形中，通过侵权责任来追究其责任很难。但如果通过忠诚协议追究其违约责任，则较为容易举证。在我国离婚损害赔偿制度中，无过错方常常面临赔偿范围小、数额低、举证困难的现实尴尬，但如果离婚诉讼中夫妻一方基于契约的违约责任主张按忠诚协议得到损害赔偿金，它可以对法定赔偿进行扩张，赔偿数额、赔偿金支付方式等都可自行约定，对现行法定赔偿灵活补充，有利于受害人寻求法律救济，以弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足。[4]
综上，立法应该规定夫妻忠诚协议的效力，使违背忠诚协议者在离婚时得到应有的惩罚。通过离婚时认可夫妻忠诚协议契约的效力，对受害方进行一定的补偿和慰藉，对违法者进行惩罚，体现了正义、公平的价值，并有助于逐步树立公民健康文明的婚姻价值观。