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A公司与B公司发起人责任纠纷再审案

　　再审申请人（一审被告、二审上诉人)：A公司。
　　被申请人（一审原告、二审上诉人)：B公司。
　　原审被告：C公司。
　　再审申请人A公司因与被申请人B公司、一审被告C公司发起人责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商终字第1357号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月13日作出（2012）鄂民申字第01316号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
　　2009年3月18日，B公司向湖北省武汉市武昌区人民法院起诉称：为了实现与武汉大学出版社印刷总厂（以下简称武大印刷厂）进行资产重组，我公司与C公司多次商谈设立武汉华奥印务有限公司事宜，并由C公司指定会计公司对我公司进行资产清查、评估等前期工作。2007年5月31日，经C公司直接参与并指定，A公司与我公司签订了《武汉华奥印务有限公司发起人协议》。该协议明确规定双方的权利和义务，我公司按照协议约定积极进行了工作和安排。在签定协议后，A公司与C公司迟迟不履行自己的义务。我公司于2007年7月25日、2007年8月14日两次给A公司及C公司去函，要求其履行义务，但均置之不理。为了履行协议义务，我公司辞退了技术娴熟的职工、变卖设备、出租厂房，造成现有的业务与印刷能力、加工能力、设备、场地之间严重不匹配，原来正常的经营秩序被全部打乱，直接导致我公司2007年度亏损2094085.17元，并造成其他经济损失1464544元。此损失均是因为A公司及C公司违约所致。请求法院判令：—、解除双方签订的《武汉华奥印务有限公司发起人协议》；二、判令A公司赔偿我公司各项经济损失共计3558629.17元，其中：亏损2094085.17元、变卖设备损失618400元、转租房屋损失560000元、辞退员工损失41472元、为设立新公司而支出的相关设计费用420000元，C公司承担连带赔偿责任；三、本案的诉讼费用由A公司及C公司承担。
　　A公司辩称，桑田彩印公司没有履行自身主要义务，是导致发起人协议无法履行的根本原因，我公司是依法行使不安抗辩权，不构成违约。桑田彩印公司没有资金展开新厂房的建设，也没有能力通过其他途径筹措资金，其真实目的是等我公司将土地过户，以此土地作为抵押，向银行贷款以解决厂房建设资金问题。发起人协议是以接受武大印刷厂产权和安置在岗及内退职工为公司设立的目的。双方合作是建立在武大印刷厂企业改制的基础上，合作成功与否的关键在于企业能否顺利改制。企业改制是为了更好的发展企业，如果以新企业的土地向银行抵押贷款，会给新企业带来沉重的负担，不利于新企业的发展和职工的安置。由于桑田彩印公司无法在约定的期限内完成新厂房的建设，我公司若与其继续履行协议，无疑将承受极大的法律风险和经营风险，势必使国有资产蒙受极大的损失，桑田彩印公司诉称裁减员工、变卖设备、厂房转租等行为并不是在履行合同义务，属于其自身主观错误而实施的行为造成的损失，应由其自己承担。其所诉称2007年度亏损2094085.17元，也是自身经营亏损，与我公司没有任何关系。请求人民法院驳回桑田彩印公司的全部诉讼请求。
　　C公司辩称：我公司既不是A公司担保人，也不是诉争的发起人协议的债权人，不应承担连带责任。请求法院驳回桑田彩印公司的诉讼请求。
　　湖北省武汉市武昌区人民法院一审查明：2007年5月28日，C公司决定，为做好武大印刷厂改制工作，妥善分流安置职工和内部退养人员，由A公司作为出资人，出资人民币860万元，与桑田彩印公司共同组建“武汉华奥印务有限公司”。2007年5月31日，桑田彩印公司与A公司签订了《武汉华奥印务有限公司发起人协议》，协让约定：为妥善安置武大印刷厂改制职工，发起人拟共同出资设立武汉华奥印务有限公司。桑田彩印公司与A公司一致同意共同出资设立公司，并以接收武大印刷厂产权和安置在岗及内退职工为公司设立目的。公司拟注册名称为：武汉华奥印务有限公司；公司住所地设在湖北省武汉市东湖新技术开发区庙山小区武汉医药产业园。双方约定公司注册资本拟为2413.77万元，桑田彩印公司以经评估后的实物资产：全电脑控制德国产海德堡对开、四开四色机、国产胶印机等，评估价值1433.77万元及人民币120万元作为出资，出资额为1553.77万元，占公司注册资金64.37%,A公司出资860万元，占公司注册资金35.63%。鉴于桑田彩印公司已以其设备全电脑控制德国产海德堡对开四色机为抵押担保向华夏银行贷款，该担保贷款本金截止2006年10月31日，本金余额为人民币170万元，年利率为6.93%，借款期限为2006年10月31日至2007年10月31日之事实，桑田彩印公司承诺公司章程签定之日前开设专门保证金账户，存入现金人民币180万元，作为该设备抵押担保的反担保保证金，该账户由其与A公司共同监管。A公司以现金作为出资。股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后10天内，将货币出资足额存入公司临时账户。以实物出资，应当经有资质的评估机构评估作价，在公司注册资本验证同时，依法办理其财产权的转移手续。发起人的权利和义务：按其实际投入公司的出资额占公司注册资本额的比例享有所有者的资产权益；当其他发起人违约给其造成损失时，有权要求违约方立即予以纠正并获得补偿或者要求其承担相应的法律责任；在规定的期限足额缴纳其所认缴的出资额；应及时提供公司设立和办理公司登记注册所需要的文件、证明等必需物件，为公司的设立提供各种服务和便利条件；公司不能成立时，对公司设立期间所产生的有关费用和债务按出资比例由各发起人承担；不能按约定的期限、方式、数额履行出资义务时，对守约的发起人进行补偿和赔偿。双方特别约定：发起人的现金人民币1160万元用于购置武汉医药产业园土地约29.05亩，需投入资金约人民币600万元；建筑8000平方米标准厂房及配套设施，第一期工程建设5000平方米，需投入资金余额人民币300万元；收购武大印刷厂产权，需投入资金约人民币200万元；购置大客车两辆，用于解决原武大印刷厂150名工人上下班交通问题，需投入资金约人民币60万元。公司整体接收武大印刷厂现在岗员工。公司为武大印刷厂改制后分流职工安排150个工作岗位。公司在武汉医药产业园内建造8000平方米厂房及配套设施，用做印刷生产用途。其中第一期厂房应于2007年6月动工，2007年12月底以前竣工投入使用。全体发起人同意成立公司筹备工作组，负责公司的筹备事务。全体发起人同意指定李艾华为委托代理人，向公司登记机关申请公司名称预先核准登记和设立登记。在发起人协议签订之日起3天内，委托代理人李艾华应向当地工商行政管理机关申请办理公司名称预先核准登记，取得公司名称预先核准通知后的5天内，公司筹备工作组到银行开设公司临时账户。临时账户由两方发起人共同监管，任何一方不得擅自动用账户资金。改制方案、职工安置分流方案等其他协议作为协议的附件。
　　桑田彩印公司制作了《武汉大学出版社印刷总厂与武汉桑田彩印有限责任公司资产重组方案初稿》。2007年1月15日，武汉天海会计师事务有限责任公司出具《武汉桑田彩印有限责任公司资产清查报告》，2007年1月25日，湖北天衡会计咨询有限公司出具了《武汉桑田彩印有限责任公司资产评估报告书》，评估截至基准日2006年12月31日，桑田彩印公司资产总计1902万元，负债总计443万元，净资产1459万元，其中流动资产554万元、固定资产1334万元，负债合计443万元，全为流动负债，所有者权益合计1459万元。
　　2007年6月5日，桑田彩印公司在武汉市工商行政管理局江夏分局进行了“武汉华奥印务有限公司’企业名称预先核准，并到湖北省新闻出版局申请变更武大印刷厂印刷许可证、经营许可证名称为“武汉华奥印务有限公司”。 
　　2007年8月10日，桑田彩印公司在交通银行武汉分行丁字桥路支行开立单位银行结算账户。2007年6月l0日，桑田彩印公司与武汉迪斯得图文设计有限公司签订关于完成武汉医药产业园内新厂区(占地30亩，建筑总面积16000㎡)的设计合同，合同约定的设计费42万元。在此期间，桑田彩印公司辞退了部分职工，变卖了部分设备。
　　2007年7月25日，桑田彩印公司向A公司发出《关于请求及时履行武汉华奥印务有限公司发起人协议的函》，载明：“为保证我公司与贵公司2007年5月31日签订的《武汉华奥印务有限公司发起人协议》(下称发起人协议)的顺利履行和武汉华奥印务有限公司(下称新公司)的依法及时设立，我公司做了大量的准备工作(如成立专班指派专人负责，筹措相关资金等)。关于新公司设立的相关事宜，之前我公司多次通知贵公司提供相关资料并进行协作，但贵公司一直未予以办理。为此，现特来函，就新公司设立目前必须及时办理的事宜，商请贵公司共同办理：1、请贵公司三日内指派专人参加新公司筹备工作组，商定筹备工作组工作场所、工作具体内容、工作方式等事宜，并由双方共同下文予以确认；2、及时完成新公司章程的签订工作；3、及时提供相关资料与我公司共同到银行开设新公司临时账户(依发起人协议，我公司法定代表人、双方指定委托代理人李艾华已于2007年6月5日依法向武汉市工商行政管理局江夏分局办理完新公司的名称预先核准工作，但贵公司一直不提供相关资料与我公司共同去办理临时账户)；4、新公司设立的其他相关事宜。望贵公司收到本函后，及时与我公司保持沟通和联系，通过双方的共同努力，促使新公司依法及时设立，早日实现双方合作的目的和宗旨。贵公司如在履行武汉华奥印务有限公司发起人协议过程中存在困难和问题，请及时书面通知我公司”。
　　2007年8月14日，桑田彩印公司向A公司寄发《关于再次请求及时履行武汉华奥印务有限公司发起人协议的函》：载明：“为保证我公司与贵公司2007年5月31日签订的《武汉华奥印务有限公司发起人协议》(以下简称发起人协议)的顺利履行和武汉华奥印务有限公司(以下简称新公司)的依法及时设立，我公司多次通知贵公司履行相关义务，但贵公司一直未予以办理。为此，我公司于2007年7月25日向贵公司发函：请求贵公司及时履行发起人协议中规定的义务，并就新公司设立前必须及时办理的新公司章程的签订工作、开设新公司临时账户等事宜商请贵公司共同办理，但至今仍未见贵公司回复和履行。现再次来函催告，望贵公司高度重视此事，加强与我公司的沟通和联系，及时履行各自的合同义务，从而通过双方的共同努力，促使新公司依法及时设立，早日实现双方合作的目的和宗旨。贵公司如在履行武汉华奥印务有限公司发起人协议过程中发生情况变化或出现其他问题，影响双方发起人协议的正常履行，请及时书面通知我公司，以便于我公司作出相应的安排。”此后双方就本案诉争协议的履行协商未果，故引起讼争。
　　湖北省武汉市武昌区人民法院一审认为，桑田彩印公司与A公司签订的发起人协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。B公司在协议签订后的第三个工作日在工商行政机关取得了武汉华奥印务有限公司的名称预先核准登记，此后也办理了印刷许可证的变更手续。根据《人民币银行结算账户管理办法》第二章的规定，临时账户需要提供相关的企业法人营业执照正本，税务部门颁发的税务登记证、有关部门的批文等资料，目前没有证据证明A公司向“公司筹备工作组”提供了上述资料以供开户所用，从桑田彩印公司2007年7月25日、8月14日两次致函A公司要求提供上述相关资料、通知被告履行协议的有关内容也能证明截止此日A公司没有为履行协议有所作为。此时A公司已经以其行为表明了不履行协议的意思表示，实际是A公司一再拖延履行其主要义务。故本案诉争合同系A公司违约的事实应当予以确认。
　　关于B公司诉请解除本案诉争的发起人协议，本案中桑田彩印公司直接向法院起诉要求解除发起人协议，且发起人协议已不具备履行条件，合同目的已不能实现，对桑田彩印公司请求解除本案诉争合同予以确认。关于桑田彩印公司2007年度亏损，武汉正兴会计师事务有限责任公司出具的武正兴审字[2008)1022号审计报载明B公司2007年度“净利润本年累计数为-2094085.17元”，由于该公司为了履行双方签订的发起人协议，在2007年度将主要精力投入到该协议的履行过程之中，且与桑田彩印公司于2006年度盈利的事实有明显差异。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益以及必要的交易成本进行酌定按30％计算62822.55元为宜。关于辞退员工损失41472元，系桑田彩印公司为了履行发起人协议，积极配合职工安置，辞退自己的员工是必然之举，由于A公司违约使桑田彩印公司的上述积极履行合同的行为成为无用之举措，由此造成的损失应当由A公司承担。关于B公司变卖设备损失618400元，桑田彩印公司转租房屋损失560000元，桑田彩印公司支出的相关设计费用420000元，桑田彩印公司提供的证据并不足以证明其损失。关于桑田彩印公司提供的证明其为积极履行协议支出的汽油费、汽车维修费、交通费、车贴等支出证明单，上述单据不能证明其与“积极履行协议”之间的关联性，就目前证据而言，不能予以确认。综上所述，根据公平合理原则，兼顾各方当事人的利益，酌情确认B公司的上述损失共计628225.55元+41472元=669697.55元。桑田彩印公司就其他损失如有新的证据，可以另行主张权利。关于桑田彩印公司诉请被告C公司承担连带赔偿责任，本案诉争合同的相对方是B公司与A公司，B公司不能证明本案诉争合同对C公司产生约束力，本案诉争合同仅在合同相对方之间发生效力，因此对于B公司的诉请，不予支持。综上，湖北省武汉市武昌区人民法院作出（2009）武区民二初字第495号民事判决：一、确认解除桑田彩印公司与A公司签订的发起人协议；二、A公司于本判决生效之日起十五日内赔偿桑田彩印公司损失669697.55元；三、驳回桑田彩印公司其他诉讼请求。案件受理费35629元由A公司负担。
　　一审宣判后，A公司与B公司均不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。二审法院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2010年12月3日，桑田彩印公司经武汉市工商行政管理局武昌分局批准于变更为湖北桑田印刷策划有限公司。武汉博信联合会计师事务所出具的武博信审字[2007]第S012号审计报告载明，桑田彩印公司2006年度净利润为2634080.33元，桑田彩印公司2007年度《公司年检报告书》载明，该年度B公司全年净利润为42813.27元，该报告书上有李艾华的签名。

　　B公司曾于2008年3月19日向湖北省武汉市武昌区人民法院提起诉讼，请求判令解除其与A公司签订的发起人协议，后于同年12月10日提出撤诉申请，湖北省武汉市武昌区人民法院裁定准许其撤回起诉。
　　还查明，武大印刷总厂于2007年12月29日变更为武汉华汉新华文化发展有限公司，并于当时完成了改制工作。
　　湖北省武汉市中级人民法院二审认为，B公司与A公司签订的发起人协议是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均产生法律约束力，双方均应按照合同约定履行义务。但在合同履行过程中，A公司未严格履行自身义务，最终导致合同目的没有实现。A公司的违约之处在于：其一，在B公司先后两次致函A公司要求其依约组成新公司筹备组、签订新章程、提供资料共同到银行开设新公司临时账户等事项的情况下，A公司均未予回应，最终导致公司临时账户不能开立，发起人协议未能得到履行。其二，A公司于发起人协议签订不久后就认为B公司不太具备合作条件，且武大印刷厂于2007年12月29日改制完成，武大印刷厂的职工也已分流安置完毕。在A公司与B公司之间的发起人协议目的已不能实现的情况下，A公司一直未与B公司中止或解除合同，导致发起人协议未能全面履行以及B公司损失的扩大，故应对B公司承担相应违约责任。原审法院对于B公司的2007年度经营损失的认定，是根据一定法律规则进行的自由裁量，该认定一方面考虑到A公司应就其违约对B公司可得利益损失进行赔偿，另一方面也照顾到了B公司可得利益损失计算的合理性，故由A公司赔偿B公司2007年度亏损的30％即628225.5元符合公平原则，应予以维持。对于A公司与国资公司提出B公司在2007年工商年检报告书中登记为盈利42813.27元而不是亏损的抗辩，该院认为B公司主张的2007年度亏损，是基于审计报告提出的，该报告是由第三方武汉正兴会计师事务有限责任公司经审计作出，相对于工商年检报告书更具有客观性，应予以采信。根据C公司关于武大印刷厂改制的会议纪要、发起人协议等证据，B公司与A公司订立发起人协议的目的就在于“妥善安置武汉大学出版社印刷总厂职工”。B公司为积极履行发起人协议，配合职工安置，辞退员工51名，支付相关补偿费用41472元。该损失的发生与B公司履行发起人协议具有因果关系，应由违约方A公司承担。B公司主张的变卖设备损失618400元、转租房屋损失560000元以及相关设计费用420000元应由A公司赔偿的问题，因缺乏证据证明，原审法院不予支持，并无不当。C公司并非发起人协议的订立主体，发起人协议对其不具有约束力。尽管C公司系A公司的股东，但两公司均系独立法人，B公司未能证明C公司滥用公司法人独立和股东有限责任逃避债务，继而侵犯了B公司的利益。因此B公司主张C公司应当就A公司的违约责任承担连带责任无事实和法律依据，不应予以支持。经湖北省武汉市中级人民法院审判委员会讨论决定，该院作出（2011）武民商终字第1357号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费35629元由A公司负担；二审案件受理费71258元，由B公司负担35629元，由A公司负担35629。
　　A公司申请再审称，原一、二审法院认定事实不清，缺乏证据证明，且适用法律错误。请求撤销湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商终字第1357号民事判决及湖北省武汉市武昌区人民法院（2009）武区民二初字第495号民事判决，驳回B公司的全部诉讼请求；由B公司承担一、二审诉讼费用。本案中，B公司的两份函件的邮寄地址既非A公司的法定办公地址，亦非A公司的实际办公地址，没有任何证据证明A公司收到B公司的该两份函件；该两份函件要求A公司配合提供营业执照以办理临时验资账户的开设，但在此之前，新公司的名称预先核准文件已经办理，这意味着A公司已经依约提供了相应公司资料，原一、二审法院认定A公司违约缺乏证据证明；武大印刷厂的改制与B公司无关，其名称变更时间不等同于改制时间，更不等同于职工安置分流工作的完成，原审判决以武大印刷厂名称变更的同时完成了改制和完成职工安置分流为由，认定新公司成立的合同目的无法实现，缺乏事实依据；B公司没有任何证据证明其亏损事实与履行《发起人协议》或者与A公司的所谓违约存在因果关系，该协议并未要求B公司终止自身经营活动，辞退工人、变卖设备及搬迁自有厂房，原审判决认定B公司的亏损与A公司违约存在关联性，缺乏事实依据；B公司提供的以证明其2007年度亏损的审计报告系其单方委托作出，且于其当年工商年检会计报告不相符合，原审判决采信其单方委托的审计报告，缺乏事实依据；根据《人民币银行结算账户管理办法》第二十一条的规定，开设公司验证账户的，仅需提供工商行政管理部门核发的企业名称预核准通知书即可，无需其他材料，故原审法院认定A公司违约亦缺乏法律依据；本案纠纷的产生，完全是因为B公司缺乏资金，不能以自有资金履行协议，在其出资设备抵押给银行的情况下，未按照《发起人协议》的约定向保证金账户存入180万元，致使无法进行验资，原审判决对此事实不予审理，认定事实显属不清。根据《最高人民法院关于适用<<>中华人民共和国公司法>若干问题》（三）第四条第三款的规定，“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应根据过错情况，确定过错一方的责任范围，”本案一二审判决适用《中华人民共和国合同法》，系适用法律错误。
　　B公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。B公司向A公司两次致函，要求A公司提供相关资料，以推动新公司的成立，对此，A公司是清楚的，其在一、二审诉讼过程中均予认可，原审法院认定A公司违约事实清楚。在这个新公司发起成立阶段，B公司的一切行为均是履行《发起人协议》约定的相关义务和对武大印刷厂的改制需要，不存在违反出资义务的问题；在签订发起人协议时，A公司对B公司相关设备抵押给银行的事实是明知的，B公司存入180万元的保证金的义务因A公司根本违约而未成就，B公司不存在违约的问题。B公司的损失与A公司的违约行为存在因果关系，原审判决认定B公司损失的相关证据系法定审计部门依法作出的，且已经各方当事人质证，原审法院对此予以认定并无不当。原审判决引用《人民币银行结算账户管理办法》的规定，是为了说明开设相关银行账户需要发起人相互配合才能完成，不存在适用法律错误的问题。关于损失赔偿的问题，因《发起人协议》本质上属于合同法调整的范围，原审判决以合同法为依据进行判决，适用法律正确，A公司认为本案应适用《最高人民法院关于适用<<>中华人民共和国公司法>若干问题》（三），明显是对法律的误解。此外，原审判决判令A公司向B公司赔偿的损失部分，远远不能弥补B公司遭受的损失，对此B公司保留另案起诉的权利。综上，请求维持湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商终字第1357号民事判决。
　　C公司称，对A公司的申请再审理由及请求表示同意。
　　本院再审过程中，A公司、B公司及C公司均未提交新证据，本院对原一、二审查明的基本事实予以确认。
　　本院认为，本案的争议焦点为：1、A公司是否违反发起人协议？2、B公司的损失范围如何界定，是否应由A公司赔偿？对此，本院分别评述如下：
　　关于A公司是否违反发起人协议的问题。本院认为，B公司与A公司签订的发起人协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应严格按照发起人协议的约定履行各自的义务。但在发起人协议履行过程中，B公司先后两次致函A公司要求其依约提供新设公司的相关手续，组成新公司筹备组、提供资料共同到银行开设新设公司临时账户，A公司均未予回复。且武大印刷厂在未经B公司参与下于2007年12月29日更名为武汉华汉新华文化发展有限公司，相应改制及职工安置分流工作完成，最终导致B公司与A公司订立发起人协议之合同目的不能实现，故原一、二审判决认定A公司违反发起人协议并无不当。
　　关于B公司的损失范围如何界定以及是否应由A公司赔偿的问题。B公司主张其2007年度亏损2094085.17元，依据的是武汉正兴会计师事务所有限责任公司出具的武正兴审字（2008）1022号审计报告，具有客观性和真实性。原一、二审判决依据该审计报告并综合运用了违约责任理论相关原则，酌情判令A公司承担B公司2007年度亏损2094085.17元的30%即628225.55元，系人民法院根据法律规则进行的自由裁量，并不违反法律的强制性规定。虽然B公司在2007年工商年检报告书中登记为盈利42813.27元，但该登记行为系行政相对人基于行政法律关系向行政管理部门所作的单方面陈述，其客观性和真实性均未经确认，不能以此为由对抗第三方审计结论。故原一、二审判决判令A公司在一定比例内赔偿B公司2007年度的亏损，并无不当。本案所涉发起人协议的签订目的在于“妥善安置武大印刷厂”职工，为了履行该协议，B公司配合职工安置，辞退员工51名，并支付补偿费用41472元，在新设公司因A公司的违约行为未能设立的情况下，B公司的该笔补偿费用，理应由A公司赔偿。
　　综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　维持湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商终字第1357号民事判决。
　　本判决为终审判决。